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國浩律師應邀參加《仲裁員利益沖突與回避制度主題研討會》并發言

發布日期:2022-08-26

導讀:2022年7月23日下午,由中國仲裁法學研究會主辦,國浩上海辦公室、國浩濟南辦公室參與協辦的“仲裁員利益沖突與回避制度主題研討會(第三期)”成功舉辦。來自全國各地仲裁理論界、實務界的80余人參加會議。國浩上海合伙人陳學斌、國浩濟南律師趙學良應邀參會并發言。發言內容分享如下:

國浩上海合伙人 陳學斌:(點擊查看講座視頻回放)

尊敬的譚秘書長,各位老師下午好。非常感謝有這樣一個機會參與本期研討會。仲裁員披露和回避制度關系到仲裁的公信力建設,因此我覺得這樣的研究很有價值,很有意義。

在這個研究當中有這么一些問題我提出來怎么進一步的研究。比如說我們知道IBA規則當中對于同一家律師事務所怎么來認定?考慮這個問題的時候的話,我們知道國內有很多的律師事務所正在向國際化和規?;较虬l展。這樣的話在總分所的情況下,如何來認定他們是同一家律師事務所的?

我曾經就面臨過一個案子,當時在本事務所就上海這邊我查了一下,沒有什么其他的問題。但是那個時候事務所利益沖突檢索機制不完善,過了一段時間要開庭之前一檢索,發現申請人有委托我們國浩律師事務律師,被申請人也有委托我們國浩的律師。這樣的情況就使得問題非常復雜,于是當時我就跟仲裁委員會聯系,我說這個事情看來要披露,然后我就寫了披露的東西。仲裁委員會秘書請示了一下,秘書長之后的讓我開庭的時候和大家講一講,講了以后申請人被申請人都說不用回避。

那么我們除了講律師事務所國際化規?;陌l展,還有就是大規模企業集團是不是同樣也面臨同樣的問題?即使比如說有豁免函也好,小公司可能還好,處理像碰到這樣大的企業集團,這時候怎么辦?那當時申請人和被申請人就講了,我們的處理原則就是不同地方的分公司也好,子公司也好,聘請當地的律師,比如說國浩的律師,由你們自己處理。那好像又從表面上來看的話,又沒有什么樣的一種利益沖突。所以像這樣一種情況的話,我們感覺它還不單純是一個總分所是否可以認定為同一家律師事務所的問題,也不單純是一個可以豁免的問題。但當時他們也不需要書面材料,當然那個案子處理的結果非常好,在我們的協調下達成協議和解解決。那么從這個案子當中給我感覺到仲裁員是不是需要保持獨立性、公正性和中立。因為IBA的規則下同一律師事務所,它是列入紅色清單當中的可棄權的這一塊。

第二就是同事同學關系,這種關系是不是需要申請回避?我就代理過一個案子,這個案子首席和對方選定的邊席是老同學,關系也特別好,那么在這個案子中,我們是不是申請回避?是不是必須要把這個關系指出來?我跟當事人商量了之后最后確定不申請,看看再說。事實上面有些仲裁員他是很公正的,然后最后處理下來,對我們就非常公正。當然我并不說裁我們勝訴就算公正,但是那個案子的裁決是很公正的。所以從這個角度上來講,有無利益關系實際上是非常重要。沒有同事同學關系,是不是就沒有利益關系呢?那也不一定,我曾經在好多年之前在一家機構里頭代理的仲裁案件,據說那一方只要提起仲裁一定會指定這個人作為仲裁員。在這個案子當中它就相當于一個對方的代理人,在庭上面連續體現出他的某種傾向。我們這邊是敗訴,但若干年之后都暴露出來他跟代理人就有私下分對。所謂利益沖突是利益上,也就是說利益在披露和回避制度當中處于非常重要的地位,是否有利益非常重要。

第二個問題是如何完善現有的規則,前面各位專家領導,還有律師的都談到了。實際上,我們的仲裁機構都有一些披露和回避的規則。但是到現在無統一規則或者實踐上的做法,這就表明譚秘書長和張振安律師研究價值非常大。

如果能夠搞成統一的規則,或者說統一的規則指引,也是非常重要。參照IBA指南做一些指引性的規定,我覺得非常重要,當然還需要參照我們國家的實踐情況來制定,適合于我們國家,或者是如何把這個指引細化成為自己的規則。

當然我們說IBA的利益沖突指引到底怎么樣,我們覺得這個也得要做一點小小的事。首先IBA利益沖突指南他是國際上面目前是普遍認同的。然后在很多國家都相應參照這樣規則作出了一些規定?;蛘咴诎讣斨凶鲆恍┻m用。但這個規則它是指引,終究是一個問題。最近有一個案子,英國高等法院法官在駁回一個仲裁利益沖突的案件的時候,他提出來如果認為一名仲裁員曾經是為一方當事人的關聯公司提供了法律服務的律師事務所的合伙人,那么是不是就會存在著利益沖突呢?法官認為并不必然存在。你還得要用其他方面的事實和理由去證明。法官也就提出來IBA利益沖突的指引還是存在著缺陷,正因為存在著這種缺陷的時候,我們在參考參照這個規則的時候進行我們自己的制度指引的研究的時候,就要自己做一些特別深入的研究。這個可能是要想請我們張律師他看看在適當的時候,能不能請我們仲裁機構做一個事兒,就是將一方提出回避申請的最后采納的,占申請的占比多少?能不能各個不同的機構做一些對比。

第四是有關制度建設這方面的建議,同意前面老師提出來的,前面兩次我聽過介紹,就是衡量利益沖突的客觀標準和主觀標準,在獨立性和公正性之外,要加一個中立性。內容公正不一定就是程序公正,這就要求我們的仲裁員中立來看待問題。建議當中的第二點規范是指引性還是強制性??赡芤婚_始的時候可以搞一些指引性的,到一定階段的時候,一些成熟的指引性規范就可以上升為法律規范。

在我們仲裁法修法的當中,可以把它體現進去。第三個實際上就是披露越寬,回避越嚴。第四個就是在仲裁員選定或者指定的時候,不管你披露還是回避,一方選定和仲裁機構指定的可能要體現出一些不同,不能一概以什么樣的一個標準來適用。第五涉及到同類案件系列案件選定或制定,同類案件系類案件有可能會指定同一個或幾個同樣的仲裁員。這種情況它算不算有利益沖突?還有如何處理合并審理和合并仲裁?它同樣也會涉及到幾個案件指定同樣的仲裁員處理的問題,你說這沒辦法合并,幾個庭人員完全不一致的話,那沒辦法合作。另外我非常贊同,振安律師講的,如果不采納的話,有什么樣的救濟途徑?一種不采納回避申請的一方如果他不服的是否可以申請回避?或者說是第二種如果不服的是不是有權尋求相應司法救濟,比如說向法院進行訴訟,這一類的問題可能還需要進一步了解。那么其他的話,實踐當中碰到的一些問題,前面都談到了。我也不再展開,再次感謝主持人以及張律師,給我們提供很好的學習交流的機會,謝謝!

國浩濟南律師 趙學良:(點擊查看講座視頻回放)

尊敬的譚劍秘書長、張振安律師您好,尊敬的參會領導、各位仲裁領域的專家律師,各位下午好:

今天我的發言內容包括兩個部分,第一部分是跟各位交流一下我對研討會比較相關的三對概念,分別是正義和程序正義、獨立性和公正性、披露和回避;第二部分是結合各位專家研討的基礎上,談一下我對利益沖突披露的一點感想和建議。

關于三組概念

1.  第一,正義和程序正義是兩回事。我們一般說justice must not only be done ,but must be seen to be done. 正義不但要實現,正義要公開的被實現。仲裁領域,一個仲裁案件,哪怕是裁判結果完全沒有問題,如果出現了仲裁員與一方當事人或者代理人存在特定關系,就會導致外人看來可能影響其獨立性和公正性的,這就意味著僅僅是實現了正義,沒有公開實現正義。

2.  第二,獨立性和公正性是兩個方面。一個仲裁員可能不獨立,但是很公正,這樣也不行,因為沒有獨立性會導致第三人懷疑其公正性。如果在實踐中,即使仲裁機構要求仲裁員簽署了獨立公正性聲明,仲裁員憑借自己內心的確認認為自己非常公正/認為自己很獨立,但是如果沒有核查自己是否存在可能會被質疑獨立性的利益沖突,沒有披露自己與案件關聯的利益沖突事項,不核查不披露這個事情的本身就蘊含著引發對仲裁員公正性的懷疑。

3.  第三,披露和回避也是兩回事,披露應當是回避的程序前提之一,披露機制不充分、披露文化不好、披露的約束不夠深入人心、就談不上回避。實踐中,如果在仲裁員不充分披露的情況下,仲裁當事人和代理人是比較難通過自行檢索的手段發現利益沖突的。但是呢,理論上披露了可能存在的利益沖突,并不一定意味著需要回避,當然實踐中可能會有差別。

對利益沖突的披露分享一點我的個人思考

4.  從仲裁案件代理人角度看這個話題一般會有兩個角度:一個角度是維護仲裁的穩定性;另一個角度是在必要的時候發現仲裁裁決的非正義性挑戰裁決。無論是境內外在執行仲裁裁決的時候,毫無疑問的代理人會把仲裁員的利益沖突和回避問題拿到桌面上,拿著放大鏡、甚至顯微鏡去發現問題。這無疑對仲裁員立法約束、仲裁機構、仲裁員提出了更高的要求,這也是從實踐中為什么要重視利益沖突與回避的原因之一。

5.  我理解披露不僅僅應該是一種制度建設,更應該成為仲裁界的文化建設或者說職業道德建設。從這個角度上說呢,職業道德本身就是軟法,IBA的利益沖突指引雖然是軟法其實也影響非常深遠,很多仲裁員對此非常認可。隨著律所的規?;?、法學圈跨出地域交流的趨勢、社會的多樣化發展,實際可能存在的利益沖突愈發增多以及隱蔽性更強。如果仲裁參與者能夠認可并踐行披露文化,我理解仲裁員應當主動的、積極的把披露視為一個維護自身榮譽、維護仲裁穩定的大事去做。

6.  參考IBA指引的設計方案,有些比較難、比較復雜的利益沖突制度設計困難時,從我個人的理解看賦予當事人棄權或者豁免是一個更符合仲裁特點的操作方案。披露不是洪水猛獸,披露也并不意味著一定會被要求回避,當然在實踐中確實存在一旦披露了利益沖突,仲裁當事人大概率是會申請要求回避的一刀切情形,這需要一個過程。

7.  披露和回避可能需要吸收一定的中國特色,當然在國際商事仲裁領域我們也不能一味的中國化。比如仲裁規則如果規定仲裁員和代理人存在前同事關系是否存在利益沖突,以離職超過兩年界定是否可能需要商榷?說的通俗一點,在人情社會下,有時候離職沒有同事關系有沒有可能反而感情更好、利益沖突更凸顯也是需要考察的。

以上作為我一些淺顯的交流,祝大家周末愉快!祝仲裁事業越來越好!

(內容來源:臨時仲裁ADA微信公眾號)

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