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美國涉疆法案項下《進口商操作指引》解析

作者:劉國林 陳潔


2022年6月13日,美國海關和邊境保護局(Customs and Border Protections,以下簡稱CBP)發布針對6月21日起生效的《防止強迫維吾爾人勞動法》(Uyghur Forced Labor Prevention Act,以下簡稱UFLPA)的操作指引(Operational Guidance for Importers,以下簡稱《進口商操作指引》)。作為具化和補充UFLPA的配套執行方案之一,《進口商操作指引》詳述了CBP在UFLPA項下的執法過程,對進口商盡職調查、供應鏈追溯和管理提供合規指引,指導進口商向CBP提供證明其屬于“可反駁推定原則”的例外以及非屬于UFLPA管轄范圍的證據類型。本文結合美國涉疆法案解析《進口商操作指引》,為中國出口企業提出建議。

一、CBP的執法程序和執法措施

為執行UFLPA,《進口商操作指引》規定,CBP會根據每次進口所涉及的具體事實,根據UFLPA的“可辯駁推定原則”,采取具體執法行動,包括識別、扣留和/或排除或扣押貨物。CBP將逐案審查每批貨物的UFLPA適用性,以及采取的適當行動。CBP將查明通過各種來源的貨物,包括來自UFLPA第2(d)(2)(B)條要求并在聯邦公報上公布的UFLPA實體清單。

當CBP對進口商的貨物采取執法行動時,會根據海關法向進口商發出通知。為回應扣留、排除或扣押通知,進口商可向CBP提供文件資料,對UFLPA的可反駁推定提出例外的請求。進口商也可通過指明本批次的貨物與先前已被CBP審查并被確認準進的貨物為相同供應鏈貨物,以便更快地放行。

《進口商操作指引》實施后,對于落入UFLPA管轄范圍的商品,CBP將不會印發暫扣令(Withhold Release Order,簡稱WRO),而是對逐批商品進行執法,直接對商品進行扣留、排除、扣押或放行處理。

(一) 扣留(Detention)

當CBP根據UFLPA扣留貨物或商品時,將向進口商發出扣留通知,說明扣留理由和預計扣留時間??哿敉ㄖ獣鴷甘具M口商向美國海關及邊境保護局提交資料,以反駁“不合法入境保護法推定”。CBP在商品提交檢查5個工作日內決定是否放行或扣留商品,到期未放行的被視為扣留商品??哿魞H是一個臨時措施,CBP將在檢查商品后30日內就被扣留商品的“可接受性”(Admissibility)做出最終決定。貨物被扣留且提交檢查30日之內如果海關沒有作出“可接受性”的決定,則視為已被排除(Exclusion)。

(二) 排除(Exclusion)

對于被CBP認定為違反UFLPA的貨物,CBP可作出排除決定,即禁止相關商品進入美國境內(Merchandise Excluded From Entry)。進口商對此可以申請復議(Protest),請求對UFLPA可反駁推定進行例外處理。該類復議必須在相關決定作出起180日內提出。在提出復議之日起30日內,CBP未全部或部分支持或拒絕申訴,則應視為復議已被拒絕,將執行排除措施。

(三) 扣押/沒收(Seizure/Forfeiture)

被認定違反UFLPA的進口商品可能會被扣押和沒收。CBP作出扣押決定后,案件將被移送給入境口岸的罰款、處罰和沒收官員(Fines, Penalties and Forfeitures Officer, FPFO)處理。FPFO將向進口商和所有利害關系方發送扣押通知書,告知各利害關系方的申訴權(Petition)與提交申訴書的截止日,以及進口商應向CBP提供何種信息以供審查。進口商可以在扣押通知書寄出30日內提交申訴書(也可以要求更長的時間),請求對UFLPA可反駁推定進行例外處理。

(四) 放行(Release)

如果CBP認定進口商已充分遵守UFLPA戰略中的進口商指南,全面配合調查,并且有“明確和令人信服”(Clear and Convincing)證據表明貨物并非全部或部分使用強迫勞動制造,則CBP將對推定作例外處理,指示海關官員放行貨物。同時,CBP必須向國會和公眾提交報告,說明商品相關信息和其所考慮的證據。

二、進口商提出例外(Exception)情形或不屬于UFLPA管轄申請的證據材料

UFLPA確定了認定涉疆商品的“可反駁推定”(Rebuttal Presumption)原則,即除例外情況,均推定全部或部分在新疆或清單上實體開采、生產或制造的產品違反《關稅法》307條之規定,不得入境美國,除非能提供“明確和令人信服”的證據,證明貨物、物件、物品和商品(Goods, Wares, Articles, or Merchandise)不是完全或部分通過強迫勞動開采、生產或制造。

如果進口商就UFLPA的推定原則提出例外申請或者申請不適用UFLPA管轄,CBP將要求他們提供某些信息,進口商必須對所有CBP的信息查詢作出全面和實質性的回應,以清楚地證明商品不是全部或部分由強迫勞動開采、生產或制造。對于特定進口商品應提供的信息,CBP根據UFLPA的五個類別,在《進口商操作指引》中以對應的分類形式,指導進口商提供證明文件的具體范圍與要求(需注意的是,以下信息并未窮盡CBP可能要求的全部文件清單)。提交時,需注意將文件翻譯成英文并編排好(如編入索引,并載有對所提供文件相關性的解釋)將有助于CBP的審查。

(一) 盡職調查系統信息

盡職調查信息應顯示盡職調查制度或程序性文件,包括:

1. 與供應商和其他利益相關者合作,評估和解決強迫勞動風險;

2. 繪制供應鏈圖,評估從原材料到商品生產的供應鏈強迫勞動風險;

3. 書面的供應商行為準則,禁止使用強迫勞動,并解決使用中國政府勞工計劃的風險;

4. 對參與供應商選擇和往來的員工及代理商進行強迫勞動的風險培訓;

5. 監督供應商遵守行為準則的情況;

6. 對查明的任何強迫勞動的情況進行補救,或在補救不可能或未能及時完成的情況下終止供應商關系;

7. 對盡職調查制度的實施和有效性開展獨立核查;

8. 公開報告盡職調查制度的績效和參與情況。

(二) 供應鏈追蹤信息

供應鏈追蹤信息包括:

1. 與整體供應鏈相關的證據

供應商應對供應鏈作出詳細描述,貫穿開采、生產或制造的所有階段。具體包括:供應鏈中各實體的角色,包括托運人和出口商;與生產過程的每個步驟相關的供應商名單,包括姓名和聯系信息;參與生產過程的每個公司或實體的宣誓書。

2. 與商品或其任何組成部分有關的證據

此部分文件或者證據包括:采購訂單;所有供應商和次級供應商的發票;裝箱單;材料清單;原產地證書;付款記錄;賣方的庫存記錄(包括碼頭/倉庫的收據);運輸記錄(包括艙單、提單);買方的庫存記錄(包括碼頭/倉庫的收據);所有供應商和次級供應商的發票和收據;進口/出口記錄。

3. 與開采者、生產商或制造商相關的證據

采礦、生產或制造記錄包括:允許CBP追蹤從原材料到商品的開采、生產或制造過程的文件;產品訂單;工廠的產品生產能力的報告;進口商、從該工廠采購的下游供應商或第三方的工廠實地考察報告;零部件材料的投入量與所生產商品的產出量相匹配的證據;其他能證明貨物并非全部或部分由強迫勞動開采、生產或制造的證據。

(三) 關于供應鏈管理措施的信息

供應鏈管理措施的文件,包括:旨在防止或減輕強迫勞動風險,并糾正在開采、生產或制造進口貨物中發現的任何使用強迫勞動的內部控制機制;進口商應能夠證明所提供的文件是操作系統或會計系統的一部分,包括經審計的財務報表。

(四) 證明貨物并非全部或部分在新疆維吾爾自治區開采、生產或制造的證據,即追溯貨物供應鏈的文件

(五) 證明源自中國的貨物不是全部或部分由強迫勞動開采、生產或制造的證據

包括:識別所有參與貨物生產的實體的供應鏈圖;在中國參與產品生產的每個實體的工人信息,如工資支付和每個工人的產量;員工招聘信息和內部控制,以確保在中國的所有員工都是自愿被招募和自愿工作的;可信的審計以查明強迫勞動指標和實施補救措施。

需要說明的是,《進口商操作指引》所列的上述信息并未窮盡CBP可能要求進口商提供的全部文件清單,CBP會根據進口商具體業務而針對性地要求進口商提供清單以外的文件。

三、對高風險特定商品的特殊要求

《進口商操作指引》認定棉花、多晶硅和番茄/番茄制品等為高風險商品(附錄A),為此,對進口商提所應提交的供應鏈文件提出特別的要求或具體的指導。

(一) 棉花

進口商應提供充分的文件,包括在正常業務過程中可能保存的任何記錄(例如,采購訂單,付款記錄等),以顯示整個供應鏈,從棉花包的原產地到最終成品的生產。

進口商應提供生產流程圖和生產流程所在區域的地圖,對生產過程中的每一步進行編號,并對與生產過程每一步對應的其他支持文件進行編號。

進口商應查明涉及生產過程的每個步驟的所有實體,在進口商沒有直接交易的所有上游實體的商業記錄上進行標注。

(二) 多晶硅

進口商需要提供完整的交易記錄和供應鏈文件,以證明所有參與特定商品的制造、控制或出口的實體,以及用于產品生產的每一種材料的原產國,這些材料可追溯到涉嫌強制勞動的來源,比如新疆生產或UFLPA戰略實體清單上的實體。

進口商應提供采購和生產流程圖,繪制出所有材料采購和生產的每個步驟,并查明生產中每種材料的原產地(例如,從用于制造多晶硅的石英巖的位置,到生產多晶硅的生產設施的位置,到用于制造進口商品的下游產品的設施的位置)。

進口商應提供生產過程的每個步驟有關聯的所有實體的列表,在進口商沒有直接交易的所有上游實體的商業記錄上進行標注。

(三) 番茄/番茄制品

進口商應提供供應鏈可追溯性文件(例如,根據商品、品種、地點和收獲日期分配的批號),以證明番茄種子、番茄或番茄制品的原產地。

進口商應查明番茄加工設施,包括母公司和采購番茄種子/番茄的莊園。

進口商應提供相應的記錄,包括番茄種子,番茄,和/或番茄產品的生產過程中的所有步驟,從種子到成品,從農場到運輸至美國的全過程。

進口商應提供與生產過程的每個步驟相關的所有實體的列表,在進口商沒有直接交易的所有上游實體的商業記錄上進行標注。

四、對中國企業的啟示

(一) 準確理解CBP對涉疆因素的認定標準

CBP以商品為基礎,以涉疆因素為連接點,認定商品是否適用例外情形或是否受UFLPA的管轄。具體來說,CBP判斷連接點的主要標準為:(1)商品包括原材料的開采、加工、生產、運輸是否來自于新疆地區;(2)商品供應鏈中是否與UFLPA實體清單上的實體有關;(3)商品的供應鏈是否包括維吾爾人(未來可能延伸至哈薩克人、吉爾吉斯人、藏人以及其他“強迫勞動”群體)。從總體上看,只要商品從原材料到成品的供應鏈任何一環與新疆地區相關,或者與UFLPA實體清單上的實體有關,即會被推定由強迫勞動生產。

雖然CBP的執法標準有一定的任意性(自由裁量權),但作為一項法律標準,必有其內在的法律邏輯,掌握其法律邏輯,才能有效應對。對于企業而言,如商品含有新疆因素,推翻存在強迫勞動指控是舉證與抗辯關鍵;如商品不含有新疆因素的商品,應以供應鏈圖(區域)為舉證重點。

(二) 有效應對美國進口商證明責任與法律風險責任的轉移

根據《進口商操作指引》,無論是適用例外情形或者申請不受UFLPA管轄,應由美國進口商承擔舉證責任。從上文可見,美國進口商的舉證范圍極為廣泛、標準極高,進口商需要提供從原材料至成品整個供應鏈的所有供應商信息和相關紀錄,而這些工作均有賴于中國出口企業來完成,進而,美國進口商必定會將舉證責任轉移給中國出口商,由此產生的法律風險(經濟損失)也有中國出口企業承擔??梢灶A見,美國進口商會采用合同形式將舉證責任與法律風險轉移至中國出口企業,或者以承諾書的方式由中國企業承擔不利后果。因此,中國出口企業與美國進口商商談交易時,必須明確舉證責任的具體要求及承擔風險責任的范圍,以及包括一旦遭遇CPB執法,雙方如何共同應對與費用承擔。

(三) 關注美國對涉疆因素商品的延伸

《進口商操作指引》認定棉花、多晶硅和番茄/番茄制品等三個類別屬于存在強迫勞動的高風險產業。這些產業在此前就已被美國政府在《新疆供應鏈商業咨詢報告》(Xinjiang Supply Chain Business Advisory)中重點提及,且被CBP通過WRO等執法方式進行針對性處理。除了在CBP業已發布的WRO中所涵蓋的棉紡織業和番茄制品外,在《咨詢意見》中還涵蓋農業(例如哈密瓜、香梨、大蒜和相關制品)、手機制造業、清潔用品、建筑業、電子裝配業、礦產精煉、假發和人造假發、發飾加工業、食品加工業、賓館服務業、印刷業、制鞋業、甜菊糖甙制造業、制糖業、紡織業(包括床品、衣物、地毯、羊毛)和玩具業等十五個產業??梢哉f,《進口商操作指引》是在前期針對棉花、多晶硅和番茄/番茄制品等產品采取執法措施的基礎上,進一步完善執法措施??梢灶A見,美國對涉疆因素產品必定會延伸至其他產業,中國的相關出口商不應抱有僥幸心里,應提前制定應對方案,就可能被要求提供的證據進行梳理,以避免無法及時舉證導致的法律后果和經濟損失。

雖然我們在法律層面可以批判和駁斥美國涉疆法案的不公平性、控訴涉疆法案對中國相關產業的損害,甚至挑戰涉疆法案的種種瑕疵,但在UFLPA有效的前提下,現階段以及今后相當長的一段時間內,中國企業如需向美國出口只能做好充分的合規工作,理解UFLPA語境下強迫勞動和涉疆的含義,審慎評估自身的出口風險,制定有效風控策略,盡可能地控制與防范風險。


<CBP Operational Guidance for Importers>來源:https://www.cbp.gov/document/guidance/uflpa-operational-guidance-importers

本文得到了美國Mayer Brown律師事務所張婧律師的支持,特此致謝!


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