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中國企業新加坡上市境內監管和紅籌重組的實操法律問題

作者:楊娟

國際化是新加坡交易所(以下簡稱“新交所”)最突出的特色。作為亞洲國際化程度最高的多元資產交易所,新交所約40%市值的上市公司來自新加坡以外地區,其中32%來自大中華地區。據新交所董事總經理兼中國區負責人表示,新交所歡迎中概股、中國的數字經濟企業來新加坡上市,新交所會根據市場的變化和需求來調整相關制度規則。

隨著2022年5月20日蔚來正式以“NIO”為股票代碼在新交所主板二次上市,赴新加坡上市已經成為越來越多的中國企業家的考量和選擇。

筆者結合二十多年從事香港、美國、新加坡、英國的海外上市業務經驗,根據中國最新的境外上市監管的法律法規,就中國企業赴新加坡上市所涉及的境內監管體系、上市路徑、紅籌法律架構搭建和重組中的實操法律問題進行匯總,供擬新加坡上市的企業和關注此問題的同仁分享。

一、中國企業赴新交所上市優勢及概況

結合在新加坡成功上市的中國企業,如錦江環境(BWM.SG)、光大水務(U9E.SG)、中國之星(42W.SG)、揚子江船業(BS6.SG)的成功經驗,“在新交所上市,可以吸引國際資本進入,讓資本國際化來推動業務國際化,對推動企業走出去尤其是在東南亞進行海外投資大有裨益” ;“借力新加坡這個世界第三大資本市場的優勢,在扎根中國市場的同時,進一步把業務擴展至亞洲市場,包括進軍歐美市場成為國際品牌”;“在新加坡上市可以得到國際資本市場公正透明的監管,以及金融機構和銀行業的認可,由此不僅可以拓展在新加坡以及國際市場的業務,還可以進行便利的新加坡本土化或國際化融資?!?

截至2022年7月27日,在Wind數據庫新加坡中國股的搜索結果,目前新交所共有63支中國股,詳情掃描識別下方二維碼查看。

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二、新交所的上市條件和要求

新交所目前有主板(Main Board)和凱利板(Catalist)兩個板塊,主板面向大型企業,凱利板面向本地和具有高成長性的國際公司。主板的股票發行上市在2010年前采取逐級審核制度,新交所審核后交由新加坡金管局審核;2010年后改為同步雙審核制度。凱利板采取保薦上市制度,由保薦人評估發行人是否適合在凱利板上市,新交所不直接審核發行人,而是監督發行過程。

(一) 主板上市條件

1. 量化要求

主板準入標準

上一個財政年度綜合稅前利潤不低于3,000萬新元,且擁有至少三年的經營記錄;

在上一個財政年度實現盈利,根據發行價和招股后的已發行股本計算的市值不低于1.5億新元,并且擁有至少3年的經營記錄;或

在上一個完整的財政年度內有經營收入,以及根據發行價和招股后的已發行股本計算的市值不低于3億新元。對于房地產投資信托和商業信托,如果滿足3億新元的市值要求,但并無歷史財務資料,只要能夠證明在上市后立即產生經營收入,則也可根據本規則提出上 市申請。經營記錄不少于1年。

MOG要求

未能達到上述量化要求的礦產、石油和天然氣(MOG)企業如需尋求上市,必須滿足下列額外條件:

根據發行價和招股后的已發行股本計算的市值不低于3億新元;和披露其進入生產階段的計劃、重要事件及資本開支情況。這些計劃必須有獨立合資格人士的意見作為支持。

適用于所有石油天然氣公司的要求

在公司擁有勘探和開采權限的特定區域內建立了足夠的資源,并且必須有獨立合資格人士的報告作為支持。有關資源須至少達到推定資源量(礦產)或表外資源量(石油和天然氣);

運營資金須足以滿足上市后18個月的資金需求;

至少擁有一名具備業內經驗和專業知識的獨立董事;

委任一家具備相關行業經驗(包括機構本身及其審計合伙人在內)的審計機構。

股權分布

如果市值不到3億新元,25%的已發行股份至少由500名股東持有(如果市值超過3億新元,則股權分布比例為12-20% )。

獨立董事

對于所有發行人,均須設有至少2名獨立董事;

對于境外發行人,須設有至少2名為新加坡居民的獨立董事。

禁售

如果發行人通過盈利能力測試,在上市后的6個月內,發起人不得出售任何股份;

如果發行人通過市值測試,在上市后的6個月內,發起人不得出售任何股份,而在6個月后的12個月內,發起人可出售持股量50%的股份;

對于在首次公開募股前12個月已獲得股份且持股比例達到或者超過5%的Pre-IPO投資者,其持股的“利潤部分”在上市后有六個月的禁售期。

利潤部分的計算方式如下:將IP0價格與投資者支付的股份價格之間的百分比差額乘以持股數量。

持續義務

將適用關于重大資料、定期報告、新增發行股份、公司交易、公司治理指引、關聯方交易及公眾持股量的規則。

2. 上市審批期

在具體的審查內容方面,新交所由原來的實質性審查轉變為以信息披露為主的審查框架。這一轉變主要是出于更加市場化的考量,提升市場效率,降低企業的上市成本。

在新交所主板首次發行的審批期間一般為遞交所需材料后的11-14周;其中,新交所(SGX)和新加坡金融管理局(MAS)的首次發行審核時間為8-10周,申報公開評議時間為2周,最終注冊發行時間為1-2周。

(二) 凱利板

1. 量化要求

新交所并無設定任何量化的最低標準--由保薦人采用各自的內部交易選擇標準進行選擇。礦產公司需要擁有足夠的推定資源量,石油和天然氣公司則需要足夠的表外資源量。

MOG要求

所有MOG企業均須達到的上市準入要求:

須至少達到推定資源量(礦產)或表外資源量(石油和天然氣);

運營資金須足以滿足上市后18個月的資金需求。

股權分布

公眾持有15%的招股后股本;

至少有200名股東。

獨立董事

2名獨立董事(對于境外發行人,至少1名獨立董事為新加坡居民)。

禁售

在上市時,若發起人作為一個群體持有超過50%的招股后股本,則他們可以出售部分股份,但必須保 留至少50%的股份。若上市時他們持有的招股后股本少于50% ,則在上市期間不得出售任何股份;

在上市后的6個月內,發起人不得出售任何股份。在6個月后的12個月內, 發起人最多可出售其股份的50% ;

對于在首次公開募股前的 12個月內已經獲得股份的Pre-IPO投資者,其持股的“利潤部分”在上市后有12個月的禁售期。利潤部分的計算方式如下:將IP0價格與投資者支付的股份價格之間的百分比差額乘以持股數量。

持續義務

將適用有關重大信息披露、定期報告、新增股份發行、公司交易、公司管治指引、關聯方交易及公 眾持股量的規則;

對于凱利板上市公司而言,上市后需繼續聘用保薦人。

2. 上市審批期

凱利板上市的審批期間一般為遞交所需材料后的5-6周,其中通知SGX需要2周時間,申報公開評議時間為2周,最終注冊發行時間為1-2周。

三、新交所上市的境內監管和適用法律法規

截至目前,中國企業直接或間接赴新加坡上市所的法律監管主要分為如下幾個方面:

(一) 發行股份和上市的監管

《股份有限公司境外公開募集股份及上市(包括增發)審批——行政許可事項服務指南》證監會(2019.07.22生效);

《關于股份有限公司境外發行股票和上市申報文件及審核程序的監管指引》證監會公告〔2012〕45號(2013.01.01生效);

《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》國務院令第160號(1994.08.04生效);

《關于進一步促進境外上市公司規范運作和深化改革的意見》國家經濟貿易委員會、證監會(1999.03.29生效);

《到境外上市公司章程必備條款》證委發〔1994〕21號(1994.08.27生效);

《國務院關于進一步加強在境外發行股票和上市管理的通知》國發〔1997〕21號(1997.06.20生效);

《國務院關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定(征求意見稿)》證監會(2021.12.24發布)[注1];

《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法(征求意見稿)》證監會(2021.12.24發布)等[注2]。

(二) 外商投資準入和外資并購

《中華人民共和國外商投資法》(2020.01.01生效);

《中華人民共和國外商投資法實施條例》(2020.01.01生效);

《關于外國投資者并購境內企業的規定(2009修訂)》商務部“10號文”(2009.06.22生效);

《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》國家發展和改革委員會、商務部令第47號(2022.01.01生效);

《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》國家發展和改革委員會、商務部令第48號(2022.01.01生效);

《鼓勵外商投資產業目錄(2020年版)》國家發展和改革委員會、商務部令第38號(2021.01.27生效);

《外商投資信息報告辦法》商務部、市場監管總局令2019年第2號(2020.01.01生效)等。

(三) 居民個人境外投資

《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》匯發[2014]37號(2014.07.04生效);

《資本項目外匯業務指引(2020年版)》匯綜發〔2020〕89號(2020.11.13生效)等。

(四) 居民企業境外投資

《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》國家發展改革委、商務部、人民銀行、外交部(2017.08.04生效);

《企業境外投資管理辦法》國家發展和改革委員會令第11號(2018.03.01生效);

《境外投資敏感行業目錄(2018年版)》發改外資〔2018〕251號(2018.03.01生效);

《境外投資管理辦法》商務部令2014年第3號(2014.10.06生效);

《境內機構境外直接投資外匯管理規定》匯發〔2009〕30號(2009.08.01生效);

《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》匯發[2015]13號(2015.06.01生效);

《中央企業境外投資監督管理辦法》國有資產監督管理委員會令第35號(2017.01.07生效);

《中央企業境外國有產權管理暫行辦法》國資委令第27號(2011.07.01生效);

《關于進一步加強中央企業境外國有產權管理有關事項的通知》國資發產權規〔2020〕70號(2020.11.20生效)等。

(五) 國家安全審查

《中華人民共和國國家安全法》全國人民代表大會常務委員會(2015.07.01生效);

《外商投資安全審查辦法》發改委、商務部,國家發展和改革委員會、商務部令第37號(2021.01.18生效);

《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》國家發展和改革委員會、商務部令第47號(2022.01.01生效);

《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》國家發展和改革委員會、商務部令第48號(2022.01.01生效)等。

(六) 跨境稅收監管

《國家稅務總局關于稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》(國家稅務總局公告2018年第9號)(2018.04.01生效);

《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》(國稅發〔2009〕82號)(2008.01.01生效);

《國家稅務總局關于發布〈特別納稅調查調整及相互協商程序管理辦法〉的公告》(國家稅務總局公告2017年第6號)(2017.05.01生效);

《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號)(2015.02.03生效)等。

(七) 網絡安全和數據出境審查

《中華人民共和國數據安全法》(2021.09.01生效);

《中華人民共和國網絡安全法》(2017.06.01生效);

《中華人民共和國個人信息保護法》(2021.11.01生效);

《關鍵信息基礎設施安全保護條例》國務院令第745號(2021.09.01生效);

《網絡安全審查辦法(2021修訂)》國家互聯網信息辦公室令第8號(2022.02.15生效);

《網絡安全標準實踐指南—個人信息跨境處理活動安全認證規范》全國信息安全標準化技術委員會,信安秘字〔2022〕126號,(2022.06.24生效);

《數據出境安全評估辦法》國家互聯網信息辦公室令第11號(將于2022.09.01生效) [注3];

《數據安全管理辦法(征求意見稿)》國家互聯網信息辦公室 (2019.05.28發布)[注4];

《個人信息出境安全評估辦法(征求意見稿)》國家互聯網信息辦公室(2019.06.13發布)[注5] ;

《網絡數據安全管理條例(征求意見稿)》國家互聯網信息辦公室(2021.11.14發布) [注6];

《個人信息出境標準合同規定(征求意見稿)》國家互聯網信息辦公室(2022.06.30發布) 等[注7]。

四、中國企業新交所上市的模式和法律架構

(一) 新交所上市模式

結合新加坡上市規則及中國企業類型,中國企業赴新加坡上市有多種可供選擇的路徑和模式。

1. 紅籌模式

“紅籌模式”是指中國境內企業將其境內資產/權益轉移至在境外注冊的離岸公司,而后境外離岸公司通過協議控制(VIE)或股權控制方式來持有境內資產或權益,并在新交所交易上市的模式。

該上市模式比較適合于中小民營企業,目前大多數新加坡上市的中國企業都是通過紅籌重組方式搭建海外架構而完成上市。

2. 直接上市模式

2013年11月25日,新交所與中國證監會合作搭建直接上市框架,允許在境內注冊中國企業赴新加坡直接上市。

根據直接上市框架以及證監會《股份有限公司境外公開募集股份及上市(包括增發)審批--行政許可事項服務指南》(2019.07.22生效),擬發行人需向證監會和新交所提交上市申請。證監會重點進行合規性審查,主要關注是否符合國家產業政策、國家環保要求等方面,不進行財務審核。

申請人的財務報表必須由注冊會計師根據《新加坡審計準則》《國際審計準則》或美國公認審計準則進行審計。

證監會審核申請書,審批通過后將授予擬發行人赴新加坡上市的行政許可。后經新交所審核通過后,將授予擬發行人有條件的上市批準信。之后擬發行人可向新加坡金管局登記招股書,金管局注冊招股書后可開始公開售股。根據新交所執行副總裁的答記者問,新交所審核上市申請需要6至8周時間,金管局注冊招股書通常需要2至3周時間。

境內企業直接在新加坡上市模式中,還有“S股”模式。這種上市方式主要存在于2002年以前,比如天津中新藥業?!爸行滤帢I”于1997年在新加坡成功發行“S股”上市,籌集資金近6800萬美元。雖然S股模式的上市也是在中國境內注冊,在新交所直接上市,但與現行的直接上市模式有很大不同。筆者理解,目前在新加坡直接上市,應該適用證監會和新交所簽署的直接上市框架協議下的相關規定,是否屬于“S股”的“升級版”,還有待監管機關的解釋和說明。

3. 借殼上市模式

借殼上市指通過注入資產與反向收購等模式收購已在新交所上市的公司,達到間接上市的目的。該模式適用期待短期內實現上市的公司。如中國光大水務、中遠投資、招商亞太都是通過該模式在新交所上市。

4. SPAC模式

新交所發布的SPAC的主板上市規則于2021年9月3日正式生效,為此新加坡成為亞洲首個允許SPAC上市的金融中心。

“SPAC”全稱為Special Purpose Acquisition Company,即“特殊目的并購公司”。SPAC為發起人設立的現金公司,在新交所上市后,利用IPO籌資及其他融資在規定時間內收購一家未上市的目標公司(De-SPAC),目標公司承繼SPAC的上市地位,成為一家新交所上市公司。

SPAC模式上市時間短、成功率高,融資金額確定,適用于具有投資與資金募集能力的基金或風投機構。De-SPAC收購標的適用于中國境內創業型企業。

5. 二次上市模式

已經在其他交易所上市股票的企業,在保留原上市地位的情況下,在新交所進行股票的二次上市。該種模式適用于已在美股、港股上市的紅籌架構企業。

2022年5月20日,蔚來完成在新交所主板二次上市,成為全球首家同時在美國、中國香港、新加坡上市的車企。

6. 發行存托憑證模式

存托憑證模式是指中國企業在新交所發行的代表外國公司有價證券的可轉讓憑證。統計顯示,中國企業在新交所發行的存托憑證已有多只,包括中石油、中石化、中國鋁業等大型央企。

(二) 紅籌上市法律架構

中國企業赴新加坡上市的法律架構搭建中,如果采用紅籌模式、SPAC、買殼等模式,都需要通過紅籌重組的方式搭建紅籌上市法律交易架構。所謂“紅籌重組”,主要指原始股東于境外新設上市主體并搭建持股結構,最終將境內運營實體或資產注入境外架構,實現境外擬上市主體層面的財務合并報表的股權架構調整過程。

新加坡紅籌上市的法律交易架構分為直接股權控制架構和協議控制架構(即VIE架構)。具體如下:

基于新加坡的稅收規定以及新加坡上市公司慣例,于新加坡紅籌上市的中國企業多數不采用開曼、BVI及HK多層中間層公司的持股結構。

五、紅籌上市境內外重組中的實操法律問題

(一) 境內外重組中的關聯并購問題

在搭建股權控制交易架構中,需要特別關注商務部《關于外國投資者并購境內企業的規定(2009修訂)》(以下簡稱《并購規定》)的第十一條規定,即境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司,應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求。外國投資者并購境內企業,系指外國投資者購買境內非外商投資企業股東的股權或認購境內公司增資,使該境內公司變更設立為外商投資企業;或者,外國投資者設立外商投資企業,并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產,或,外國投資者協議購買境內企業資產,并以該資產投資設立外商投資企業運營該資產。

2020年1月1日,《外商投資法》正式生效實施,但《外商投資法》并未就此前包括《并購規定》在內的外商投資相關領域法律法規效力作出規定。根據《外商投資準入特別管理措施(負面清單)》(2021年版)說明部分第七點的規定,境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司并購與其有關聯關系的境內公司,按照外商投資、境外投資、外匯管理等有關規定辦理。據此,重組中仍然需要重點考慮《并購規定》的十一條要求。

根據商務部于2008年12月公布的《外商投資準入管理指引手冊》的規定,“已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權,不參照《并購規定》”,為此實踐中會采用引進境外獨立第三方向境內運營主體進行投資,將其變更為中外合資企業,從而合理避開《并購規定》有關關聯并購審批的要求,并達到重組的目的。

(二) 外資準入限制和VIE架構的境內外監管

新加坡資本市場一直不認可VIE架構,但是2020年年底長信傳媒采用VIE結構上市,這表明新交所已開始針對個案允許VIE架構在新交所上市。

關于中國境內對VIE架構的境外上市的監管,根據國家發展和改革委員會和商務部于2021年12月27日發布、2022年1月1日起施行的《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》《自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》第六條,從事《外商投資準入負面清單》禁止投資領域業務的境內企業到境外發行股份并上市交易的,應當經國家有關主管部門審核同意,境外投資者不得參與企業經營管理,其持股比例參照境外投資者境內證券投資管理有關規定執行。

2021年12月24日,中國證監會公布了《國務院關于中國企業境外發行證券和上市的管理規定(草案征求意見稿)》(以下簡稱《境外上市管理規定(征求意見稿)》)和《中國企業境外發行證券和上市備案管理辦法(征求意見稿)》(以下統稱為“境外上市新規”),其中《境外上市管理規定(征求意見稿)》第三條,境內企業境外發行上市的,應當依法合規經營,遵守外商投資、國有資產管理、行業監管、境外投資等國家法律法規和規定要求,不得擾亂境內市場秩序,不得損害境內投資者合法權益和社會公共利益。截至目前,境外上市新規尚未正式實施。但是,證監會負責人在答記者問時表示:“在遵守境內法律法規的前提下,滿足合規要求的VIE架構企業備案后可以赴境外上市”。

截至目前,涉及限制類的、禁止類的VIE架構境外上市項目“應當經國家有關主管部門審核同意”的具體審批程序和要求還沒有細則推出,已經成功上市的境外上市項目的VIE結構的合規性問題仍然采用市場通用的慣例方式認定。

(三) 境內居民個人特殊目的公司外匯登記

根據《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發[2014]37號)(以下簡稱“37號文”),境內居民個人在境外設立特殊目的公司,并以境內外合法資產或權益向其在境外設立的特殊目的公司出資,于出資前應當到有關商業銀行辦理境內居民個人特殊目的公司外匯登記(“37號文登記”)。且根據37號文及其操作指引,境內居民個人只為其直接設立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記。

但是,要特別關注境內居民個人辦理登記辦理時點要求,即境內居民個人辦理登記之前,可在境外先行設立特殊目的公司,但在登記完成之前,除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費用外,境內居民個人對該特殊目的公司不得發生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補登記處理。

(四) 境內居民企業的境外投資登記

在搭建上市法律架構中,境內居民企業股需要需辦理境外投資手續,一般包括商務部門、發改部門、外匯部門的審批或備案手續。

境內居民企業的境外投資登記適用的法律法規包括《境外投資管理辦法》(商務部[2014] 3號)、《企業境外投資管理辦法》(發改委[2017]11號)、《中央企業境外投資監督管理辦法》(國資委[2017]35號)、《境內機構境外直接投資外匯管理規定》(匯發[2009]30號)、《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》(匯發[2015]13號)。

與傳統境外投資登記不同,境內企業(含法人或合伙企業)股東的境外投資登記系為配合境外融資、上市等項目而進行,通常稱為結構類境外投資登記。境外投資主體的一般為有限合伙企業,且投資標的多為紅籌/VIE項目,業務實體多在境內。此類項目經常出現多家主體合投一個項目,也就是機構投資者的聯合“外翻”。

目前全國大部分省級商務部門和發改委可以申請,不同地區的政策松緊度和關注點也有不同。實際運作中,需要特別關注多家投資主體分布在國內不同的省份的“聯合申報”問題以及境外投資申報所涉及的名義投資和實際投資對后續稅基損失的影響。

(五) 跨境稅收監管和VIE架構下的反避稅

在紅籌重組過程中,作為境內企業的自然人和法人股東及其為搭建境外上市架構所設立的境外特殊目的公司,將會涉及在中國境內稅法下的跨境稅收問題,為此中國稅法下對居民個人、居民企業(境內注冊居民企業和非境內注冊居民企業)的認定和納稅義務以及是否存在避免雙重納稅的雙邊或多邊稅收協定,非居民企業間接轉讓中國境內應稅財產的認定及其所產生的納稅義務以及VIE架構下的反避稅等問題需要特別關注。

VIE架構從搭建、運作到最終的解除,不可避免地都需要通過股權控制、協議控制以及大量的關聯交易來實現。而VIE架構涉及BVI、開曼等眾多低稅管轄區,可以說VIE架構的搭建天然具有避稅或稅收籌劃的動機,容易引起稅務機關的關注及質疑,因此,在不同階段都將面臨不同的反避稅問題,存在較大的稅收風險。

根據《國家稅務總局關于稅收協定中“受益所有人”有關問題的公告》(國家稅務總局公告2018年第9號)(以下簡稱《受益所有人9號公告》)、《國家稅務總局關于境外注冊中資控股企業依據實際管理機構標準認定為居民企業有關問題的通知》(國稅發〔2009〕82號)(以下簡稱《境外注冊中資控股企業認定為居民企業82號通知》)、《國家稅務總局關于發布〈特別納稅調整及相互協商程序管理辦法〉的公告》(國家稅務總局公告2017年第6號)、《國家稅務總局關于非居民企業間接轉讓財產企業所得稅若干問題的公告》(國家稅務總局公告2015年第7號)(以下簡稱《非居民企業間接轉讓財產企業所得稅7號公告》)等規定,VIE 架構下的反避稅問題主要分為如下三個階段:

1. 架構搭建階段

根據《受益所有人9號公告》《境外注冊中資控股企業認定為居民企業82號通知》等規定,業務實質是VIE境外架構搭建的基礎。企業在搭建架構時,需要根據相關條款的要求賦予境外公司業務實質,如從事實質性的投資管理活動等,否則VIE架構的境外公司會被視為空殼公司,稅務機關可以據此推翻其架構安排并征稅。

2. 持續經營階段

搭建VIE架構的主要目的是通過關聯交易,將境外融資平臺(上市主體)獲得的資金源源不斷地注入境內運作實體。由于我國存在外匯管制,境外公司無法直接將資金匯入境內,一般會通過貸款形式向WFOE提供資金支持。當WFOE向境外公司支付利息時,該貸款利率是否符合獨立交易原則會成為稅務機關審查的重點。同時,VIE架構企業多為初創或高科技企業,其特點在于輕資產重IP,大額的借款很容易超過產生資本弱化,可能有大量的利息支出不能稅前扣除。

同時,WFOE作為整個架構中的運作實體,大多擁有高新技術企業或先進技術服務型企業資質,并享受15%的企業所得稅優惠稅率,從而使得WFOE與VIE存在明顯的稅負差,若雙方的關聯交易不符合獨立交易原則,面臨被稅務機關調整的風險。

3. VIE架構解除  

VIE架構在解除時,最可能涉及的問題是間接轉讓中國居民企業的股權而導致在中國產生納稅義務。

根據《非居民企業間接轉讓財產企業所得稅7號公告》及其他相關稅法規定,僅當轉讓境外公司股權的退出行為被視為缺乏合理商業目的,且構成間接轉讓中國應稅財產)時,退出行為才會被認為在中國具有納稅義務。為此,特別關注交易的合理商業目的問題。

六、關注網絡安全審查和數據出境審查問題

(一) 網絡安全審查

2022年2月15日實施的《網絡安全審查辦法(2021修訂)》、2021年9月1日起實施的《關鍵信息基礎設施安全保護條例》、2017年6月1日起實施的《中華人民共和國網絡安全法》、2015年7月1日起實施的《中華人民共和國國家安全法》等等,對網絡安全審查主要提出了如下要求:

1. 掌握超過100萬用戶個人信息的網絡平臺運營者赴國外上市,必須向網絡安全審查辦公室申報網絡安全審查;

2. 當事人申報網絡安全審查,應當提交關于影響或者可能影響國家安全的分析報告及采購文件、協議、擬簽訂的合同或者擬提交的首次公開募股(IPO)等上市申請文件等;

3. 網絡安全審查重點評估相關對象或者情形的以下國家安全風險因素包括上市存在關鍵信息基礎設施、核心數據、重要數據或者大量個人信息被外國政府影響、控制、惡意利用的風險,以及網絡信息安全風險;

4. 申報網絡安全審查可能有以下三種情況:

無需審查;

啟動審查后,經研判不影響國家安全的,可繼續赴國外上市程序;

啟動審查后,經研判影響國家安全的,不允許赴國外上市。

(二) 數據出境審查

《中華人民共和國個人信息保護法》以及尚在征求意見的《網絡數據安全管理條例(征求意見稿)》和將于2022年9月1日生效的《數據出境安全評估辦法》,對數據安全審查提出了如下要求:

數據處理者因業務等需要,確需向中華人民共和國境外提供數據的,應當具備下列條件之一:(一)通過國家網信部門組織的數據出境安全評估;(二)數據處理者和數據接收方均通過國家網信部門認定的專業機構進行的個人信息保護認證;(三)按照國家網信部門制定的關于標準合同的規定與境外數據接收方訂立合同,約定雙方權利和義務;(四)法律、行政法規或者國家網信部門規定的其他條件。

數據處理者向境外提供數據,有下列情形之一的,應當通過所在地省級網信部門向國家網信部門申報數據出境安全評估:(1)數據處理者向境外提供重要數據;(2)關鍵信息基礎設施的運營者和處理100萬以上個人信息的數據處理者向境外提供個人信息;(3)自上年1月1日起累計向境外提供10萬人個人信息或者1萬人敏感個人信息的數據處理者向境外提供個人信息;(4)國家網信部門規定的其他需要申報數據出境安全評估的情形。

數據處理者向境外提供在中華人民共和國境內運營中收集和產生的重要數據和個人信息的安全評估,適用本辦法。法律、行政法規另有規定的,依照其規定。

數據安全審查與網絡安全審查存在交叉,但不能等同。前述數據出境管理的規定生效后,赴新加坡上市不僅面臨網絡安全審查問題,同時還會面臨數據出境安全問題,具體操作尚待正式的生效的法律規定。

注釋及參考文獻:

[1] 該征求意見稿截至時間為2022年1月23日,目前尚未生效。

[2] 該征求意見稿截至時間為2022年1月23日,目前尚未生效。

[3] 該辦法已經確定生效時間,但目前尚未生效。

[4] 該辦法尚未正式生效。

[5] 該辦法尚未正式生效。

[6] 該條例尚未正式生效。

[7] 該規定尚未正式生效。

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