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境內律師視角下境外發行上市的主要法律問題和風險防控

作者:楊娟 岳永平

編者按

由國浩資本市場業務委員會暨法律研究中心、國浩風控中心、國浩律師學院聯合舉辦的“企業境外上市前后法律業務的風險控制”風控系列研討會暨集團風控培訓于2022年8月12日拉開帷幕。

國浩執行合伙人、國浩資本市場業務委員會副主任楊娟和國浩上海合伙人岳永平們從境內律師的角度出發,圍繞境外發行上市的境內監管規則,探討了相關法律問題和風險防控。今日分享本場活動主講嘉賓演講的核心內容,以饗讀者。

對于有意從事該領域法律服務的律師而言,了解境外上市過程中的潛在法律問題、做好法律風險防控,可以為項目的展開打下堅實的基礎。根據現有的法律法規和規范性規定,境外發行上市的境內監管主要分為發行股份和上市監管、外商投資和并購、境外投資登記、國有境外投資管理、跨境稅收監管、國家安全、網絡安全和數據安全等諸多方面。

一、境外發行上市的主要法律問題

(一) 境內外重組中的關聯并購問題

在搭建境外上市法律架構中,境內律師要特別關注境內企業實控人的關聯并購問題。根據《關于外國投資者并購境內企業的規定(2009修訂)》(“10號文”)第十一條“境內公司、企業或自然人以其在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司,應報商務部審批。當事人不得以外商投資企業境內投資或其他方式規避前述要求”。實踐中,前述審批鮮有成功案例。參考商務部于2008年12月公布的《外商投資準入管理指引手冊》規定:“已設立的外商投資企業中方向外方轉讓股權,不參照《并購規定》(即10號文)”的相關規定,實踐中,通常采取“兩步走”或變更實控人身份等方式從而合理避開前述關聯并購審批要求,并達到重組的目的。

(二) 外資準入限制和VIE架構的境內外監管

根據《外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2021年版)》第六條:從事《外商投資準入負面清單》禁止投資領域業務的境內企業到境外發行股份并上市交易的,應當經國家有關主管部門審核同意,境外投資者不得參與企業經營管理,其持股比例參照境外投資者境內證券投資管理有關規定執行。對此,證監會負責人在答記者問時表示:“在遵守境內法律法規的前提下,滿足合規要求的VIE架構企業備案后可以赴境外上市”。

截至目前,涉及限制類的、禁止類的VIE架構境外上市項目“應當經國家有關主管部門審核同意”的具體審批程序和要求還沒有細則推出。目前,對于VIE架構合規性的認定仍然依據《負面清單》《外商投資法》及其實施條例等外商投資的相關規定判斷。此外,境內律師為境外上市提供法律服務過程中,還應特別關注美國、香港、新加坡等上市地對VIE架構的監管規定。

(三) 境內居民個人特殊目的公司外匯登記

根據《國家外匯管理局關于境內居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(“37號文”)及其操作指引,境內居民個人只為其直接設立或控制的(第一層)特殊目的公司辦理登記。同時,境內律師需要特別關注境內居民個人辦理登記辦理時點要求,即境內居民個人辦理登記之前,可在境外先行設立特殊目的公司,但在登記完成之前,除支付(含境外支付)特殊目的公司注冊費用外,境內居民個人對該特殊目的公司不得發生其他出資(含境外出資)行為,否則按特殊目的公司外匯補登記處理。

(四) 境內居民企業的境外投資登記

與傳統境外投資登記不同,境內企業股東的境外投資登記系為配合境外融資、上市等項目而進行,通常被稱為“結構類ODI”。此類項目經常出現多家主體合投一個項目,也就是機構投資者的聯合“外翻”。目前,全國大部分省級商務部門和發改委可以申請境外投資登記,但不同地區的政策松緊度和關注點也有不同。實際運作中,境內律師需要特別關注多家投資主體分布在國內不同的省份“聯合申報”的問題以及申報所涉及的名義投資和實際投資差額對后續稅基損失的影響。

(五) 跨境稅收監管問題

在紅籌重組過程中,作為境內企業的自然人和法人股東及其為搭建境外上市架構所設立的境外特殊目的公司,將會涉及在中國境內稅法下的跨境稅收問題,為此,境內律師需特別關注中國稅法下對居民個人、居民企業的認定和納稅義務、是否存在避免雙重納稅的雙邊或多邊稅收協定、非居民企業間接轉讓中國境內應稅財產的認定及其所產生的納稅義務、VIE架構下反避稅等法律問題。

(六) 外商投資安全審查、網絡安全審查及數據出境問題

在提供境外上市法律服務過程中,境內律師需根據《中華人民共和國國家安全法》《外商投資安全審查辦法》等外商投資安全審查監管規定,《網絡安全審查辦法(2021修訂)》《關鍵信息基礎設施安全保護條例》《中華人民共和國網絡安全法》等網絡安全監管規定,以及《中華人民共和國個人信息保護法》、尚在征求意見的《網絡數據安全管理條例(征求意見稿)》和將于2022年9月1日生效的《數據出境安全評估辦法》等數據安全監管規定,識別境外上市過程中是否需要申報網絡安全審查、是否需要進行數據出境安全評估等程序。

二、境內資產和權益盡職調查的主要法律問題

(一) 重組方案和境內資產權益范圍

有關重組方案,重點關注搭建境外架構方案、公司重組前后的股權架構情況、外商投資或限制類業務及公司剝離方案、員工持股計劃搭建等。此外,還應關注發行人股權結構是否清晰,是否存在股權代持、信托持股、對賭約定或抽屜協議。歷史沿革方面,是否取得工商部門的核準與有權機關的批準,歷次股權轉讓定價是否合理、是否辦理工商變更,是否完稅等。

(二) 業務資質、外資準入

主要包括公司的主營業務、資質證照情況;集團系統內是否存在外商投資限制或禁止的業務,是否需要經國家有關主管部門審核同意,實際業務與工商登記的經營范圍是否一致,是否取得了必要的資質等。

(三) 外匯和境外投資登記

主要包括外匯業務是否辦理了外匯登記手續,是否存在外匯行政處罰,結匯情況,資金出入境情況等;境內居民個人股東是否辦理了特殊目的公司的境外投資登記,登記的時點是否合規;境內居民企業股東是否存在基金、合伙企業以及國有股東;是否辦理了境外投資登記或對境外發行上市簽署任何放棄的書面協議等。

(四) 重大資產、重大債權債務、關聯交易和同業競爭

重大資產方面,包括物業權益及其他資產是否取得權屬證書,權屬是否存在爭議,是否存在瑕疵,是否存在抵押、質押、查封等權利限制等情形;

重大債權債務方面,包括正在履行中的重大采購及銷售合同情況,銀行借款、授信、擔保等合同情況,是否存在違約風險等;

關聯交易及同業競爭方面,包括關聯交易情況及是否對關聯方存在重大依賴,是否存在同業競爭等。

(五) 公司治理、稅務、環保、勞動、訴訟仲裁

公司治理方面,包括公司治理結構是否完善,三會決策權限及表決機制,董監高變更情況等;

稅務及財政補貼方面,包括適用的稅種稅率情況、享有的稅收優惠等;

環境保護與安全生產方面,包括環評批復及驗收手續情況、是否取得排污許可,是否存在環保處罰,是否發生安全事故等;

勞動人事方面,包括是否簽訂書面勞動合同,是否存在勞動派遣、勞務外包,社保及公積金繳納情況,是否存在勞動爭議等;

訴訟、仲裁及行政處罰方面,包括是否存在尚未了結的重大訴訟、仲裁情況,是否存在重大行政處罰等。

此外,網絡安全、數據出境等事項也是法律盡職調查過程中應特別關注的事項,此處不再贅述。

三、境外發行上市的流程及審核關注要點

(一) 境外發行上市的主要流程

(二) 現行監管體制下審核關注要點

在現行境外發行上市的監管體制下,股份有限公司境外公開募集股份及上市(包括增發)的審核關注要點包括5大方面、18個小項,境內律師需出具《審核關注要點專項核查意見》,對前述內容逐一進行核查回應。其中境外發行上市審核關注的5大方面如下:

1. 外資準入與宏觀調控及產業政策

主要從境外上市行為是否持續符合(上市前及上市后)國家現行外資準入政策,是否符合國家房地產宏觀調控政策,是否符合國家產業政策角度提出若干要求。

2. 合規經營

主要從發行人日常生產經營時候合法合規角度提出若干要求,例如發行人在安全生產、環保、證券、市場信用方面是否合法合規,相關證券服務機構是否存在違法犯罪行為。

3. 公司治理

要求發行人公司章程條款符合《到境外上市公司章程必備條款》所要求的內容,要求發行人披露主要股東、發行對象之間的控制、關聯關系,要求落實國家關于保密與檔案管理的相關規定。

4. 本次發行

重點關注本次發行的合法合規性,例如本次上市內部決策的合法有效性,是否取得必要的外部批準,募集資金投資項目的合法性。

5. 特定事項

除了上述一般性的關注要點外,針對特定情形下的境外上市發行,中國證監會還提出了若干額外的關注事項,諸如是否存在內部職工股、上市后內資股登記等。

(三) 境外上市新規下備案關注要點

中國證監會于2021年12月24日發布了《國務院關于境內企業境外發行證券和上市的管理規定(征求意見稿)》及《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法(征求意見稿)》(以下合稱“境外上市新規”),前述境外上市新規下的備案關注要點如下:

1. 逆向規定(第7條)

境外上市新規要求從是否屬于禁止上市的負面清單、境外發行上市是否威脅國家安全、是否存在重大權屬糾紛、是否存在或者涉嫌違法犯罪等負面評價角度進行說明。

2. 正向規定(第8、9、10條)

境外上市新規要求境內企業境外發行上市應當遵守國家安全有關規定,完善內部控制制度,規范公司治理和財務、會計行為,募集資金用途符合國家有關規定。此外,針對不同的境外發行行為,也對發行對象提出了不同的要求。

3. 備案要求

《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法(征求意見稿)》分別針對首次公開發行股票并上市、上市后增發、發行股份購買資產(區分是否導致境內資產境外上市)、內資股轉換為外資股、境外密交上市、分期發行等不同情形,從提交資料的種類、提交備案的時間等方面做出了具體的要求。該文件還要求發行人在完成境外上市后,如果發生了控制權變化、終止上市等情形的,也要履行報告義務,說明有關情況。

四、境外上市新規下的律師執業責任與風險防控

(一) 境外上市新規下的律師執業責任

在從事境外發行上市業務的過程中,應特別重視律師的責任與相關風險?!秶鴦赵宏P于境內企業境外發行證券和上市的管理規定(征求意見稿)》中要求,如果發生不得上市但境外發行上市的,或者沒有履行備案程序的,對于協助上市的律師事務所如未嚴格履行職責、督促企業遵守相關規定的,將面臨警告和最高五百萬元的罰款,有關責任人員則可能面臨警告和最高二百萬元的罰款。如果證券公司、證券服務機構未勤勉盡責,在境內制作、出具的文件存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的,也將面臨責令改正、警告、沒收業務收入乃至業務收入十倍或五百萬元(孰高)的罰款;情節嚴重的,還可能被暫?;蚪乖诰硟葟氖戮硟绕髽I境外發行上市業務。

同時,《境內企業境外發行證券和上市備案管理辦法(征求意見稿)》主要從履行備案程序的角度,如果備案材料在真實性、完整性、準確性、及時性等方面出現重大的問題,則證券公司、律師事務所則可能面臨被要求責令改正、監管談話、出具警示函、一定時間內不接受出具的備案材料的監管措施。

(二) 律師法律服務風險防控

一方面,境內律師在提供境外發行上市法律服務的過程中,應密切關注前述境外上市新規及相關監管新規的發布及變化,并按最新有效的監管規定履行審批或備案程序,如涉及國家安全、網絡安全和數據安全的,還應盡早評估是否會觸發安全審查申報或數據出境評估等義務并積極、主動申報,確保上市過程合法合規,避免因未履行或違反相關監管規定而被處罰;另一方面,境內律師需全面、深入地識別境外上市存在的主要法律問題及審核/備案要點,從而提高風險識別能力,做好法律服務風險防控。

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